Planejamento Tributário Exigido Pelo Fisco é Ilegal
MEDIDA PROVISÓRIA Nº 685/2015 - PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO EXIGIDO PELO FISCO É ILEGAL
QUANDO ESTÁVAMOS SEPARANDO E PESQUISANDO MATERIAL JURÍDICO PARA APRESENTAR CRÍTICAS SEVERAS À MEDIDA PROFISÓRIA Nº 685/2015, RECENTEMENTE PUBLICADA (31/07/2015), a qual exige do contribuinte PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO OBRIGATÓRIO A SER APRESENTADO À RFB ATÉ 30 DE SETEMBRO DO CORRENTE ANO, SOB PENA DE SER CONSIDERADO OMISSÃO DOLOSA DO SUJEITO PASSIVO passível de sonegação ou fraude com aplicação de multa acessória de 150% do valor da obrigação principal (tributo) e representação ao Ministério Público Federal para fins criminais (crimes contra a ordem tributária), fomos surpreendidos, de forma prazerosa, com uma decisão da 4ª Vara da Justiça Federal de São Paulo, concedendo liminar a um Mandado de Segurança Nº 0016111-48.2015.403.6100 impetrado pela MAQUIMASA DO BRASIL INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA, suspendendo os efeitos da referida norma, que tem nosso integral apoio e aplauso.
ENTENDA O CASO:
O ato normativo em questão tem o bojo de transparência e segurança. Também se presta a facilitar a fiscalização, uma vez que torna obrigatória a declaração do conjunto de operações realizadas no ano-calendário anterior (2014) que envolva atos ou negócios jurídicos que acarretem supressão, redução ou diferimento de tributo. Ao que parece, a regra veio para regulamentar o art. 116, parágrafo único do Código Tributário Nacional.
Ocorre que, na forma do art. 62 da Constituição Federal, a edição de medida provisória requer a presença simultânea dos requisitos de relevância e urgência, que, em princípio, não estão presentes na referida MP, levando-se em conta que o parágrafo único do art. 116 do CTN está em vigor desde 2001, quando introduzido pela Lei Complementar nº 104 de 10.01.2001. Esta é a primeira questão de inconstitucionalidade da norma.
Mas não é só. Caso a autoridade administrativa não reconheça como válido o planejamento, está autorizada automaticamente a, além de cobrar os tributos em 30 dias, com juros de mora, considerar que houve omissão dolosa do sujeito passivo com o intuito de sonegação ou fraude, cobrando-se o valor devido acrescido de juros de mora e da multa prevista no § 1º do art. 44 da Lei nº 9.430/96, vale dizer, com incidência da sanção imposta às fraudes tributárias de 150%. Isto é odioso, alem de inconstitucional.
O art. 7º, I e II, da MP 685/2015 utiliza expressões vagas, de contornos imprecisos, mencionando “razões extraordinárias relevantes” e forma adotada não usual que podem ser interpretadas de forma elástica, contribuindo para eventual subjetivismo que acarreta insegurança jurídica, princípio repudiado pela ordem jurídica vigente. Ademais, o instrumento normativo em questão, pressupõe que o descumprimento das obrigações acessórias, por si só, permite que seja caracterizado a “presunção de dolo” por parte do contribuinte, o que é ônus do Fisco comprovar e não o contribuinte, na medida em que, ordinariamente, a conduta da pessoa jurídica é realizar o seu objeto social. Logo, o ordinário se presume, mas o extraordinário deve ser provado, e esta prova há de ser produzida pelo Fisco, como já enfatizado, posto não cabendo presumir, de forma automática, o dolo do contribuinte, especialmente quando a norma permite a utilização de conceitos vagos como já apontado.
Nada obstante, o contribuinte tem à sua disposição o processo de consulta previsto nos arts. 46 a 58 do Decreto nº 70.235/72. Assim, a obrigação preconizada na norma ora criticada, não observa o princípio da livre iniciativa (art. 1º, IV, CF), da livre concorrência (art. 170, IV, CF) e da propriedade privada (art. 170, II, CF), ao suprimir do contribuinte a autonomia de equacionar seus negócios da forma que melhor entender ou aprouver.
É sabido e consabido que o planejamento tributário (ou elisão fiscal), é legitimo, desde que concebido nos limites da ordem jurídica, na medida que é capaz de gerar legalmente uma redução da carga tributária incidente sobre a atividade empresarial.
Portanto, a norma ora comentada e criticada, não pode presumir, de forma automática, que o contribuinte que atrase ou não entregue declaração de planejamento tributário ao Fisco (RFB), tenha se omitido dolosamente com o intuito de sonegação ou fraude. Se o Fisco suspeitar dessas condutas, deve prová-las antes de aplicar a multa de 150%, de caráter, aliás, confiscatório, e pedir ao MPF que investigue eventual prática de crime contra a ordem tributária.
No momento em que estávamos elaborando esta coluna (03/09/2015), Caros Leitores, recebemos, via eletrônica, a comunicação de uma ADI nº 5366 aforada perante o C. STF na mesma data, com pedido de liminar, onde se questionada a inconstitucionalidade dos artigos 7º, 8º. 9º, 10, 11, 12 e 13 da Medida Provisória ora questionada. Pois bem, não temos dúvidas de que ela será acolhida. Assim que forem colhidas as informações solicitadas pelo Ministro Luiz Fux, Relator, inclusive da AGU e do Procurador Geral da República, informaremos aos nossos leitores.
Nossa talentosa equipe está à disposição da Comunidade Luso-Brasileira para dar todas as informações e esclarecimentos solicitados, nesta e em muitas outras áreas do direito.
Dr. Fernando Carrasqueira
ADVOGADO – OAB-RJ 27400
