Questão Jurídica Tributária Relevante - 1
QUESTÃO JURIDICA TRIBUTÁRIA RELEVANTE-1 EXCLUSÃO DO ICMS/ISS DA BASE DE CÁLCULO DO COFINS/PIS/PASEP
Com efeito, existem no ordenamento jurídico Pátrio, formas factíveis e eficazes para se deduzirem dívidas tributárias e/ou sua compensação, tanto na esfera Federal, Estadual ou Municipal, para se excluir o ISS e ICMS da base de caçulo do COFINS/PIS/PASEP. Vamos esclarecer os ilustres leitores por partes:
O C. STF em decisão proferida no Recurso Extraordinário oriundo do Rio de Janeiro, sob os efeitos de repercussão geral e em MC consagrou que o mesmo fundamento adotado para a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS é aplicável para a exclusão do ISS da base de cálculo do COFINS/PIS e PASEP, com base em Precedentes da mesma Corte Suprema. Neste julgamento, consignou mais: “O contribuinte tem o direito de compensar seu crédito com quaisquer tributos administrados pela SRF, conforme disposto no art. 74 da Lei nº 9.430/1996, com a nova redação conferida pelas Leis nºs 10.637/2002, 10.833/2003 e 11.051/2004, devendo ser observado o disposto no art. 170-A, do CTN.”
Agora em 08 de outubro de 2014 o STF voltou a se pronunciar ao apreciar o RE de Minas Gerais que não foi submetido aos efeitos da repercussão geral, já que o anterior o foi e pende de julgamento do mérito.
A questão é a seguinte:
O PIS e a COFINS, quando da sua instituição incidiam sobre o faturamento. Atualmente, para aquelas empresas que recolhem PIS e COFINS no sistema cumulativo continuam a incidir sobre o faturamento, já para aquelas empresas que apuram essas contribuições na sistemática não cumulativa, incidem sobre a receita auferida pela pessoa jurídica.
De acordo com a Lei nº 9.715/98, a Lei Complementar nº 70/91 e a Lei nº 9.718/98 (PIS e COFINS regime cumulativo) e finalmente Leis n.ºs 10.637/2002 e 10.833/2003 (PIS e COFINS regime não-cumulativo, respectivamente), para fins de apuração da base de cálculo das referidas contribuições exclui-se do faturamento/receita o Imposto sobre Produtos Industrializados – IPI.
Contudo, não há menção expressa nessas leis de que deve ser suprimido o ICMS incidente sobre as vendas de mercadorias da base de cálculo das contribuições. Em razão disso, a Receita Federal entende que o referido imposto estadual integra a base de cálculo do PIS e da COFINS, seja no regime cumulativo, seja no regime não-cumulativo.
No entanto, os contribuintes refutam o entendimento da Receita Federal, sob o argumento de que as leis não precisam estabelecer a exclusão expressa do ICMS, visto que o imposto não integra o conceito de receita ou faturamento, por se tratar de valor que embora cobrado pelo comerciante em suas vendas, é automaticamente repassado ao Erário Estadual.
Assim, segundo os contribuintes, a inclusão do ICMS na base de cálculo das Contribuições ao PIS e à COFINS é ilegítima e inconstitucional, pois fere o princípio da estrita legalidade previsto no artigo 150, I da CF/88 e 97 do CTN, o artigo 195, I, “b” da CF/88 e o art. 110 do CTN, porque receita e faturamento são conceitos de direito privado que não podem ser alterados, pois a Constituição Federal os utilizou expressamente para definir apenas competência tributária.
Em 24/04/2008 foi reconhecida a repercussão geral da questão constitucional no RE 574706 RG pela Relatora Min. Cármen Lúcia e até agora ainda não houve julgamento do mérito deste processo, que quando do seu julgamento afetará todos os contribuintes.
Assim, aqueles contribuintes que ainda não entraram com processo pedindo a exclusão do ICMS da base do COFINS, ainda podem interpor ações para recuperar os valores pagos nos últimos cinco anos, pois quando o STF julgar o processo com repercussão geral pode resolver modular sua decisão declarando que ela terá efeito somente para o futuro, de modo a afastar a possibilidade dos valores que já as ações propostas por contribuintes antes do julgamento daquele recurso.
Na próxima COLUNA, daremos continuidade a esclarecer o empresariado em geral desta questão tributária tão relevante.
Dr. Fernando Carrasqueira
ADVOGADO – OAB-RJ 27400
